Author: Milton Carrijo Galvão
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Company: Tribunal Superior do Trabalho

fls.

PROC. Nº TST-E-RR-870/2004-051-11-00.3

PROC. Nº TST-E-RR-870/2004-051-11-00.3

A C Ó R D Ã O
SBDI-1
GMHSP/MCG/ev

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. SÚMULA Nº 363 DO TST. CONTRATO NULO HAVIDO ANTES DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2164-41/2001. DESRESPEITO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IRRETROATIVIDADE DAS NORMAS. INEXISTÊNCIA. Conforme entendimento pacífico desta e. Subseção, a aplicação da parte final da Súmula nº 363 do TST a contratos nulos celebrados antes da vigência da Medida Provisória nº 2164-41/2001 não implica efeito retroativo de norma legal, tampouco violação do artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal de 1988. Com efeito, aquela Medida Provisória veio apenas a positivar a jurisprudência construída em razão do conflito aparente entre a vedação do enriquecimento sem causa do empregador, ainda que de natureza estatal, tendo em vista a previsão do valor social do trabalho como fundamento da República (artigo 1º, IV, da Constituição Federal de 1988), por um lado; e o princípio da moralidade da Administração Pública que, relativamente à relação do Estado com seus servidores, tem gênese na aprovação mediante prévia aprovação em concurso público, por força do artigo 37, § 2º, da Constituição, por outro. Recurso de embargos não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-870/2004-051-11-00.3, em que é Embargante ESTADO DE RORAIMA e Embargada JOSÉLIA LEAL LUZ.

A e. 4ª Turma deste c. Tribunal, por meio do v. acórdão de fls. 89-93, conheceu do recurso de revista do Reclamado por contrariedade à Súmula nº 363 do TST e deu-lhe provimento para, reconhecendo a nulidade do contrato de trabalho, limitar a condenação aos depósitos do FGTS.
Inconformado, o Reclamado interpõe recurso de embargos (fls. 95-113). Suscita a nulidade do r. decisum por negativa de prestação jurisdicional, e a conseqüente violação dos artigos 832 da CLT; 93, IX, da Constituição Federal de 1988 e 165 e 458, II, do CPC, caracterizada pela suposta recusa da e. Turma de sanar a omissão relativa à alegada aplicação retroativa da Medida Provisória nº 2.164-41. No mérito, insiste que o artigo 9º daquela Medida Provisória foi violado de forma direta e literal, pois teria sido aplicado a contrato nulo havido antes de sua vigência, do que conclui pela violação do artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal de 1988. Sustenta que a nulidade do contrato prevista pelo artigo 37, caput, II e § 2º, da Constituição Federal de 1988 deve ser absoluta, não ensejando o direito à percepção de nenhuma parcela, afirmando, em conseqüência, que o artigo 9º da Medida Provisória nº 2.164-41 incorreu em violação dos artigos 5º, II e XXXVI, 7º, III, 62, §§ 1º, 2º e 5º, e 150, III, “a”, da Constituição Federal de 1988 e 3º e 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. Indica ainda violação dos artigos 121 do Código Tributário Nacional e 145, 146, 153, 221 e 337 do Código Civil de 1916, além de contrariedade ao entendimento adotado pelo excelso STF nos autos da ADIn-MC-2.556.
Sem impugnação (certidão de fl. 115).
Os autos não foram remetidos ao douto Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 82 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.

V O T O

O recurso de embargos é tempestivo (fls. 94 e 95) e está subscrito por Procurador do Estado de Rondônia, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 51 desta e. Subseção.

1 – CONHECIMENTO

1.1 – NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Deixo de apreciar a preliminar de negativa de prestação jurisdicional tendo em vista que o Reclamado não opôs embargos de declaração contra o v. acórdão da e. 4ª Turma, e considerando ainda que o remédio processual apto a sanar eventuais omissões e contradições não são os embargos em recurso de revista, mas sim a espécie recursal prevista pelos artigos 535 do CPC e 897-A da CLT.
Não conheço.

1.2 – CONTRATO NULO CELEBRADO ANTES DA VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2164-41/2001 – APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 363 DO TST

A e. 4ª Turma decidiu a controvérsia relativa aos efeitos do contrato com o seguinte fundamento:

“O Regional, embora tenha reconhecido a nulidade da contratação, manteve a sentença que concluiu pela existência de vínculo de emprego, condenando o reclamado ao pagamento das verbas de aviso prévio, férias proporcionais 8/12 acrescida do terço constitucional, FGTS acrescido do 40% , anotação na CTPS.
Sendo assim, com exceção do FGTS, contrariou frontalmente a Súmula nº 363 desta Corte, motivo pelo qual se impõe a exclusão dos demais títulos trabalhistas deferidos, entre elas a multa fundiária.
No que concerne ao FGTS, cabe trazer à colação a Medida Provisória nº 2.164-41, de 24 de agosto de 2001, que no seu artigo 9º introduziu o artigo 19-A na Lei 8.036/90, segundo o qual é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.
A questão que se coloca é sobre a constitucionalidade da alteração ali imprimida no cotejo com o artigo 37, § 2º, da Constituição, pelo qual fora cominada a nulidade do contrato de trabalho firmado com a Administração Pública sem o precedente do certame de que trata o inciso II da norma em tela.
Esta Corte, conforme se observa da Súmula nº 363, firmou tese de a nulidade ser absoluta, com implícita remissão ao artigo 145, inciso IV, do Código Civil, pelos quais é nulo o ato jurídico quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade.
Sensibilizada no entanto com o fato material de o trabalho ter sido prestado, acabou por mitigar os efeitos da nulidade absoluta, a fim de reconhecer direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, o que abrange horas extras sem o respectivo adicional e diferenças em relação ao salário mínimo legal.
É fácil deduzir achar-se subjacente ao precedente da Corte interpretação do artigo 37, inciso II, § 2º, da Constituição, e do artigo 145 do Código Civil, no cotejo com o artigo 1º e seus incisos III e IV, do Texto Constitucional, segundo os quais a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: ... III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (...). Significa dizer que, não obstante a nulidade do contrato sem o precedente do certame público, os princípios constitucionais em que se funda a própria República Federativa do Brasil, de respeito à dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho, impuseram a conclusão de se garantir ao trabalhador público direitos mínimos que o colocassem a salvo da condição similar ao escravo.
Esses princípios, que levaram esta Corte a abrandar as implicações provenientes da nulidade do contrato de trabalho no âmbito da Administração Pública, certamente inspiraram a alteração imprimida à Lei 8.036/90 pelo artigo 9º da Medida Provisória 2.164-41/2001, infirmando assim eventual pecha de inconstitucionalidade. Cabe ainda indagar se a medida provisória, baixada em 2001, pode ser aplicada aos processos em curso, que se reportam invariavelmente a contratos findos anteriormente à sua edição, tendo em vista o princípio da irretroatividade das leis consagrado no artigo 5º, XXXVI, da Constituição.
Para tanto, é bom salientar que a proibição do efeito retrooperante remete ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, hipóteses indiscerníveis em relação à aplicação da medida provisória aos contratos já findos. Além disso, não estando presentes nenhum dos obstáculos à incidência imediata da medida provisória, verifica-se do novo artigo 19-A da Lei 8.036/90 ressalva de ser devido o depósito do FGTS quando mantido o direito ao salário.
Dela se pode concluir pela aplicação incontinenti da inovação aos processos em curso e, extensivamente, aos contratos de trabalho então findados, mesmo porque o são sabidamente de trato sucessivo, e o FGTS foi universalizado como regime jurídico único, conforme se infere do artigo 7º, incisos I e III, da Constituição.
Mas se o FGTS incide sobre a contraprestação paga ou devida ao trabalhador público, carece ele do direito à multa de 40% sobre a conta vinculada. Isso não tanto por se sujeitar aos efeitos da nulidade do contrato de trabalho, ou pela constatação de o caput do artigo 19-A da Lei 8.036/90 não o ter assegurado, mas também por conta do parágrafo único da norma em pauta.
Do exposto, dou provimento parcial ao recurso para limitar a condenação ao pagamento do FGTS” (fls. 91-92).

Inconformado, o Reclamado interpõe recurso de embargos (fls. 95-113). Argúi a nulidade do r. decisum por negativa de prestação jurisdicional, e a conseqüente violação dos artigos 832 da CLT; 93, IX, da Constituição Federal de 1988 e 165 e 458, II, do CPC, caracterizada pela suposta recusa da e. Turma de sanar a omissão relativa à alegada aplicação retroativa da Medida Provisória nº 2.164-41. No mérito, insiste que o artigo 9º daquela Medida Provisória foi violado de forma direta e literal, pois teria sido aplicado a contrato nulo havido antes de sua vigência, do que conclui pela violação do artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal de 1988. Sustenta que a nulidade do contrato prevista pelo artigo 37, caput, II e § 2º, da Constituição Federal de 1988 deve ser absoluta, não ensejando o direito à percepção de nenhuma parcela, afirmando, em conseqüência, que o artigo 9º da Medida Provisória nº 2.164-41 incorreu em violação dos artigos 5º, II e XXXVI, 7º, III, 62, §§ 1º, 2º e 5º, e 150, III, “a”, da Constituição Federal de 1988 e 3º e 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. Indica ainda violação dos artigos 121 do Código Tributário Nacional e 145, 146, 153, 221 e 337 do Código Civil de 1916, além de contrariedade ao entendimento adotado pelo excelso STF nos autos da ADIn-MC-2.556.
Sem razão.
Conforme entendimento pacífico desta e. Subseção, a aplicação da parte final da Súmula nº 363 do TST a contratos nulos iniciados antes da vigência da Medida Provisória nº 2164-41/2001 não implica efeito retroativo de norma legal, tampouco violação do artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal de 1988.
Com efeito, aquela Medida Provisória veio apenas a positivar a jurisprudência construída em razão do conflito aparente entre a vedação do enriquecimento sem causa do empregador, ainda que de natureza estatal, tendo em vista a previsão do valor social do trabalho como fundamento da República (artigo 1º, IV, da Constituição Federal de 1988), por um lado; e o princípio da moralidade da Administração Pública que, relativamente à relação do Estado com seus servidores, tem gênese na aprovação mediante prévia aprovação em concurso público, por força do artigo 37, § 2º, da Constituição, por outro.

Nesse sentido:

AGRAVO DESPROVIMENTO CONTRATO NULO FGTS – CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90 – SÚMULA Nº 363/TST O artigo 37, inciso II e § 2º, da Constituição da República dispõe que a não-observância da exigência de prévia realização de concurso público implica nulidade do contrato de trabalho, sem estabelecer, entretanto, quais serão os efeitos decorrentes da declaração de nulidade. Assim, nada impede que o Poder Legislativo, por meio de interpretação autêntica da legislação ordinária art. 158 do Código Civil anterior -, estabeleça como será indenizada a parte prejudicada (art. 19-A da Lei nº 8.036/90). A Súmula nº 363 do TST, ao reconhecer devidos os valores referentes aos depósitos do FGTS, nada mais faz do que reconhecer, também, a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90. Agravo a que se nega provimento.
(TST-A-E-ED-RR-768.399/2001.5, SBDI-1, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJU de 13.10.2006)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRATO DE TRABALHO. ENTE PÚBLICO. NULIDADE. FGTS. ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90. EFEITO RETROATIVO. 1. O fato de o contrato de trabalho firmado entre as partes estabelecer-se em período anterior à vigência da MP nº 2164-41, de 24/08/2001, não afasta o direito aos depósitos do FGTS, visto que aludida norma apenas confirma o entendimento de que não se pode exacerbar a pronúncia de nulidade ao ponto de negar totalmente eficácia ao negócio jurídico. 2. Aludida Medida Provisória tem conteúdo meramente declaratório de obrigação preexistente. O fundamento jurídico da obrigação de responder pelo FGTS sobre o salário mínimo garantido no curso do contrato deriva da própria Lei nº 8.036/90 e da eficácia relativa que se empresta ao contrato, não obstante a declaração de nulidade do contrato de trabalho. 3. Incólume o art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. 4. Embargos de declaração providos apenas para suplementar a fundamentação.
(TST-ED-E-ED-RR-736/2004-051-11-00.2, SBDI-1, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJU de 22.9.2006)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRATO DE TRABALHO. ENTE PÚBLICO. NULIDADE. FGTS. ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90. EFEITO RETROATIVO. 1. O fato de o contrato de trabalho firmado entre as partes estabelecer-se em período anterior à vigência da MP nº 2164-41, de 24/08/2001, não afasta o direito aos depósitos do FGTS, visto que aludida norma apenas confirma o entendimento de que não se pode exacerbar a pronúncia de nulidade ao ponto de negar totalmente eficácia ao negócio jurídico. 2. Aludida Medida Provisória tem conteúdo meramente declaratório de obrigação preexistente. O fundamento jurídico da obrigação de responder pelo FGTS sobre o salário mínimo garantido no curso do contrato deriva da própria Lei nº 8.036/90 e da eficácia relativa que se empresta ao contrato, não obstante a declaração de nulidade do contrato de trabalho. 3. Incólume o art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. 4. Embargos de declaração providos apenas para suplementar a fundamentação.
(TST-ED-E-ED-RR-279/2004-051-11-00.6, SBDI-1, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJU de 22.9.2006)
CONTRATO NULO. EFEITOS. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. DEPÓSITOS. MEDIDA PROVISÓRIA N.º 2.164-41/2001. APLICAÇÃO A SITUAÇÕES CONSTITUÍDAS E CONSUMADAS ANTERIORMENTE A SUA VIGÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5º, INCISO XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO CONFIGURADA. O plenário desta Corte uniformizadora já se pronunciou no sentido de entender devidos os depósitos do FGTS, referentes ao período trabalhado, em face do que dispõe o artigo 9º da Medida Provisória nº 2.164, de 24/8/2001, não encontrando respaldo na citada medida provisória, todavia, a multa de 40% sobre o saldo respectivo (Súmula nº 363 do TST). A colenda SBDI-1, por seu turno, no julgamento do E-RR-499.744/98.8, Rel. Min. João Oreste Dalazen, publicado no DJU de 05/12/2003, consagrou entendimento no sentido de que os recolhimentos são devidos por todo o período não prescrito, visto que a referida medida provisória apenas explicita conseqüência já admissível sob a égide da lei anterior. A esse fundamento acrescente-se que a natureza acessória do FGTS justifica a sua incidência por todo o período não abrangido pela prescrição trintenária, desde que configurado o direito do obreiro ao percebimento de verbas legalmente definidas como passíveis de gerar contribuição ao fundo. Embargos não conhecidos.
(TST-E-RR-36.173/2002-902-02-00.1, SBDI-1, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DJU de 4.8.2006)
CONTRATO NULO. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. EFEITOS. DEPÓSITOS DO FGTS. A Súmula nº 363/TST, em face da nova redação que lhe conferiu a Resolução nº 121/2003 (DJ de 21/11/03), por conta do novo disciplinamento legal contido no art. 19-A da Lei nº 8.036/90, passou expressamente a prever também o deferimento dos valores referentes aos depósitos do FGTS, quando reconhecida a nulidade da contratação por ausência de concurso público. Ressalte-se que, a par de não afastado o argumento relativo à preclusão da matéria, não tem razão o Embargante quando suscita questionamento acerca da constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, acrescido pelo art. 9º da Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/8/01, porque tal dispositivo legal não se afigura incompatível com os termos do art. 37, inciso II e § 2º, da Carta Magna, mas, ao contrário, coaduna-se com os princípios constitucionais em que se funda a República Federativa do Brasil, no sentido de prestigiar o respeito à dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho (art. 1º da Constituição Federal). Embargos não conhecidos.
(TST-E-ED-RR-723/2002-051-11-00.1, SBDI-1, Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira, DJU de 4.8.2006)
CONTRATO NULO DEPÓSITOS DE FGTS ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90, REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.164-41 SÚMULA N° 363 DO TST. O art. 37, § 2º, da Constituição Federal considera nulos os contratos de trabalho firmados sem prévia aprovação em concurso público. Os efeitos decorrentes dessa declaração de nulidade não estão explicitados no dispositivo constitucional, mas sim na legislação infraconstitucional, em consonância com os princípios da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho. Nesse contexto, esta Corte editou a Súmula nº 363, conferindo ao trabalhador o direito aos depósitos do FGTS na hipótese de contrato nulo, orientação que está em consonância com a redação dada ao art. 19-A da Lei nº 8.036/90, pela Medida Provisória nº 2.164-41. Não há, pois, que se cogitar de sua aplicação retroativa, uma vez que não cria obrigação inexistente no ordenamento jurídico, mas tem conteúdo meramente declaratório e universalizador de direito já existente. Precedentes do STF e do TST. Embargos de declaração acolhidos para prestar esclarecimentos.
(TST-ED-E-RR-532.477/99.3, SBDI-I, Rel. Min. Milton de Moura França, DJU de 28.4.2006)
RECURSO DE EMBARGOS. CONTRATO NULO. EFEITOS. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DO FGTS. MEDIDA PROVISÓRIA 2164-41. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI. DECISÃO COM BASE NA SÚMULA 363 DO C. TST. A jurisprudência da C. SDI, em razão do aspecto da vigência da lei no tempo, entende que a Medida Provisória 2164-41 apenas veio legislar acerca de linha jurisprudencial que já vinha sendo seguida no judiciário trabalhista. É de se atentar que a irretroatividade da lei é princípio geral de direito e “decorre do princípio de que as leis são feitas para vigorar e incidir para o futuro” (José Afonso da Silva, in Direito Constitucional Positivo). Todavia, não é o caso quando em exame a interpretação acerca dos efeitos do contrato nulo, tema objeto da Súmula 363 do C. TST, e que já vinha sendo examinado pela jurisprudência neste sentido, sedimentada com suporte também na Medida Provisória citada. Embargos não conhecidos.
(TST-E-RR-560855/1999.8, SBDI-1, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJU de 16.9.2005)
NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. EFEITOS. PAGAMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.164-41/2001. IRRETROATIVIDADE DOS EFEITOS. Este Tribunal firmou entendimento, segundo o qual a contratação do empregado após a Constituição da República de 1988, sem prévia aprovação em concurso público encontra óbice no seu artigo 37, II e § 2º, conferindo-lhe, no entanto, o direito ao recebimento aos valores correspondentes dos depósitos do FGTS ex vi do disposto na Súmula de nº 363 do TST. No tocante ao fato de que a Medida Provisória que inseriu o artigo 19-a na Lei nº 8.036/90 foi publicada em data posterior ao termino da prestação de serviços do autor, observa-se que a quaestio iuris não é nova. O Há tempos que este Colendo Tribunal, mesmo antes da edição da Medida Provisória que inseriu ao artigo 19-A na Lei nº 8.036/90, já consagra a tese no sentido de reconhecer o pagamento dos valores relativos ao FGTS, ainda que nulo o contrato de trabalho. Portanto, a referida norma legal veio apenas confirmar o entendimento de que não se pode agravar a nulidade de forma a negar em absoluto a prestação de trabalho existente, ainda que sob a pecha de nula. Embargos conhecidos e desprovidos.
(TST-E-RR-84488/2003-900-01-00.9, SBDI-1, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJU de 6.5.2005)

Quanto à matéria contida nos demais dispositivos, não foi objeto de manifestação explícita pelo v. acórdão embargado, razão por que preclusa, nos termos da Súmula nº 297 do TST e da Orientação Jurisprudencial nº 256 da e. SBDI-1.
Com esses fundamentos, não conheço do recurso de embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de embargos.
Brasília, 07 de novembro de 2006.

HORÁCIO SENNA PIRES
Ministro-Relator

Ciente:
Representante do Ministério Público do Trabalho

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